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一些学来的东西及自己的心得,仅供参考:

一、理论基础

这一部分其实没太多好说的,国际趋势一致,大陆法和英美法的重要研究都要看。侧重哪一边要看个人的研究领域。对今天的研究者而言,如果是做大陆法,最首要的是掌握法解释学,而非立法技术。因为法律必须有稳定性、可预期性,频繁修法是不可能的。而且就算确实存在迫在眉睫的需改进之处,修法的过程也是极长的。以PRC著作权法为例,从草案出来到正式修改实施花了九年多。这九年足以发生非常多的卡在法律漏洞上的案例,期间为了实现实质正义,只能靠法解释学:把看似有缺陷的法条往完满的方向解释。

法学院都会教法律解释方法,无外乎是这些:semantic interpretation, teleological interpretation, historical interpretation, systematic interpretation, comparative interpretation, objective intention,每一种都有法学家做过文章,如客观目的解释可看拉伦茨。没有哪种方法是绝对优先的,注意个案分析。

除了法解释学,也要注意一些辅助理论,比如经济学、社会学的视角,法经济学在英美法系尤为红火,这火也早烧到欧陆了。即使不能做定量分析,看一些法经济学作品还是有必要的。前期广博为佳,后期考虑纵深。

二、研究方法

法学研究方法不少,如法教义学、历史研究、比较法研究、实证研究、经济学分析等,看上去和法律解释方法有相似之处,但不同的地方在于,法律解释是要回到法条的,法学研究则可以超出法条,提出一些改革性的创新洞见。时间有限,就不每一种都展开了,只说两个我了解且觉得较为重要的:

(1)比较法研究(comparative research)

比较法研究是十分容易陷入误区的,又是一些“精英法学生”尤爱写的。它给人一种语言好就可以信手拈来的错觉:先写本国相关立法,再写别国相关立法,对比不同,得出结论——我国应该改成别国那样。 我老师比较含蓄,说“this kind of research is not enough”,我就不含蓄了:这种东西没多大价值。唯一的那一点价值,google translate基本也可以创造。

一个合格的比较法研究首先应该解释:为什么选择此国作为比较对象,而非彼国?比如很多人写美国法,德国法,因为大家都说“好”,但这对研究而言太朦胧了,好在哪里,为什么在某问题上对比德国法比美国法更好,都是需要说明的。而且,要了解对比国这样立法的真实意图,而不是想当然地去推断。举个例子,《欧盟单一数字市场版权指令》第17条第4款前半规定:“如果未获得授权,在线内容分享服务提供者应对未经授权的向公众传播(包括向公众提供)受版权保护的作品和其他内容的行为承担责任。”而在PRC民法典中,网络服务提供商的负担没有那么重,首先要权利人通知平台存在侵权情形,才产生平台的作为义务。那为什么欧盟在这一条上的限制更严格呢?是因为发达国家人均道德素质高吗?其实是因为欧盟内部少有互联网巨头,大部分大型互联网企业在美国,所以这一条暗中针对的是美国,保护的是欧盟的整体利益。

其次,不能停留在法律文本上,要关注比较国的法律在现实中有何效果。以美国版权法为例,学过IP law的都知道欧陆重视personality right,而美国版权法中是没有相关规定的。但在美国的司法实践中,版权人的“人格权”得到了很强的保护。这种法律与实践在很大程度上不一致的情况必须考虑在内,因为也存在相反的情形:一个看上去非常好的法条在现实里完全运作不起来。抄来了又如何?

最后,即使某法律规定在比较国的司法实践中有实效,也要考虑这种实效是如何产生的,一般而言是几个部门的协作、国民观念上的认同与行动的潜移默化。那么国内是否有相应的部门,它们有无可能协作,协作之后能否产生相应的效果,都是要结合本土情况考虑的。

综上,比较法研究远比它看上去的难得多。

(2)实证研究(empirical research)

法学界一向不缺规范研究,实证研究相对少一些,而这又是对实践最有作用的。比起比较法研究,实证研究的难是显而易见的:比如在传统知产、竞争法领域,真实的数据和情况是难以获知的。但这不等同于要舍弃实证研究,恰恰相反,要更重视它。道理很简单,举个例子说,都不了解市场的真实结构,怎么可能真正通过法律去调节竞争?

如果从民间获取原始数据有困难,就多看裁判文书,多看案例集,最忌在真空中思考规范。再完美的模型,与世俗生活不适配也是不行的,一定要了解现实中相关领域的情况。

三、法律与技术

这一部分和前两个部分关系不紧密,只是觉得一种现象有必要提出来说一说:十九世纪以来,科学变成了正确的同义词,什么学科都想往科学上靠一靠。在科技发展越来越快的现代,法律也越来越关注技术问题。AI、大数据、比特币……什么新奇玩意出来了,都可以畅想一番未来的法律构建,写个几百篇论文出来。但法律的根并不在技术中,而是扎在伦理里(这是我个人的看法)。技术可以发展得很快,而伦理却是相对稳定的。技术的问题,相关领域的人会去解决。法律只有到技术发展至侵犯基本权利边界时,才应做出反应。有人质疑到那时候已经来不及了,那么回到第一部分,法解释学。即使不能立马修法,也可以通过现有的体系、法解释学诸手段来调节,而不是牺牲法律的稳定性去追逐技术热点。其次,总是玄想未来的技术发展会给法律带来多少震荡是浪费时间,因为现存的法律问题够多了,何必再去虚构未来的问题?再次,技术能否在近年内发展到那个程度还未可知。

法律与作为学科的科学不同。科学追求关于客观世界的真知识,内部有唯一正确的真理。而法律总是在权衡,在不同的伦理选择间盘桓,希望能栖息在“相对较好的”那一点上。它与科学不同,也是它存在的意义。

第一讲 导论

一、现代(modern)词源
 拉丁语-modernus 
最早被哲学家使用是在中世纪 ,奥卡姆-via modernus,现代的道路(与via antiqua相对) 

modern philosophy is a wide and uncertain range(可以推到黑格尔)
 近代哲学的终结一般被认为是康德(不理解康德,就不能理解20世纪哲学)

 近代哲学(early modern Phil):培根、笛卡尔到康德时期的哲学(建立在文艺复兴和宗教改革两场运动上)

二、近代哲学的一般特征
 (一)对传统的批判与怀疑
 经院哲学推崇的权威-教会、圣经
 文艺复兴推崇的权威-复兴古罗马(古人) 
(二)高扬理性精神和内在性原则(精神、思维的内在性)
主体哲学又被称作意识性哲学(斯宾诺莎在这个主流之外,认为思维只是实体的样式(?))
 (三)创新的精神与方法论的首要地位
17世纪对“自然”的研究 中世纪不提倡甚至禁止对自然的研究,因为原罪就来自于人的好奇心,吃了智慧果。但培根认为由此人获得的不是自然知识,而是道德知识。 (四)认识与实践的紧密关联 cf. 古希腊哲学的传统。古希腊哲学中的实践是指道德实践、政治实践。而近代哲学中的实践是指人如何(利用技术)切入自然世界,为人生谋取幸福。 后来阿多诺对以培根为代表的哲学家的批判(他们想要控制自然,创造了理性的神话) (五)理性与信仰之间的纠缠 斯宾诺莎在《神学政治论》中提出了如何区分哲学和神学的方法 (六)理性与经验的交织 现在我们用的区分是康德提出的,独断论&怀疑论。但并不是所有的经验主义者都支持怀疑论,除非推到极致,如Hume。 斯宾诺莎否定天赋观念论,在这点上他甚至比很多经验主义者激进,他认为理性本身就是生成的过程,而不是被给予的。

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一、斯宾诺莎生平及著作

黑格尔将斯宾诺莎定性为笛卡尔主义者(但Deleuze认为斯宾诺莎只是将笛卡尔作为工具使用)

斯宾诺莎是出生在17世纪的荷兰的犹太人,荷兰的特殊性在于在它赢得民族和国家的地位后,快速到达了文化的顶峰(引领欧洲,政策宽松)。斯宾诺莎很了解犹太教,被称为“希伯来的希望”,从小读摩西五经(就是旧约圣经的前五部,i.e.托拉Torha)。

1656年(斯宾诺莎24岁),他因异端思想被犹太社团处以破门律(cherem),即被开除教籍。

所谓异端思想:a. Spinoza认为摩西五经不是摩西写的,而是摩西死后别人写的 b. 灵魂不是不朽的 c. 圣经里的上帝不是我们通过信仰能通达的,只存在一种通过哲学思想能认识理解到的非人格神(这一点与笛卡尔思想有根本区分)【法国的一些哲学家将其称为绝对理性主义,与笛卡尔、莱布尼茨的理性主义区别开】

斯宾诺莎学习了拉丁文、研读古罗马戏剧历史、看文艺复兴时期的作品(马基雅维利),所以偏向政治现实主义。

斯宾诺莎的人文主义倾向常常被研究者忽略,而《神学政治论》里有明显的运用philology的痕迹。

《神、人及其幸福简论》是斯宾诺莎早年应他的新教徒朋友(新教中的边缘教派)而写。

《神学政治论》被人们认为是近代欧洲无神论的开端,这并非斯宾诺莎的本意。这是一本很重要的书,无论是对于政治哲学、宗教思想还是一般的形而上学研究而言。

1672年开始,荷兰本来宽松的cultural policy开始收紧。17世纪是荷兰思想的黄金时代。18世纪,因为荷兰放弃了一些制度,它没落了。

二、作为时代之子的斯宾诺莎

1、复杂的思想背景

斯宾诺莎在一封写给奥尔登堡的信里:“面对……,我既不哭也不笑……”(哭与笑代表两种传统,圣经与希腊神话)

2、多元的思想论题

e.g. 斯宾诺莎的反自由意志论题:人可能有意志,有个别的意愿,但绝对不是自由的意愿。即便我们有意愿,也是既定的原因所决定的。我们说它是自由的,是因为我们只认识到了它的结果而未认识到它的原因。(直接批判反驳笛卡尔,笛卡尔认为人之所以保有上帝的形象,是因为人有自由意志)

雅斯贝尔斯认为斯宾诺莎的思想根基不是科学,而是犹太教思想。

3、对社会政治和宗教问题的深切关注

斯宾诺莎认为哲学就是伦理学。

女性性别主义者:为什么有些女性会对抗女性?

译自:https://ze.tt/was-treibt-sexistinnen-an/

法国女演员Catherine Deneuve与约一百名女性发表了一封反对Metoo运动的公开信,指责现在人们在自由的追求上贪得无厌。女设计师Donna Karan为她的好朋友Harvey Weinstein(*好莱坞导演,17年被数十名女性指控性骚扰)说话;Ivanka Trump,Melania Trump和Kellyanne Conway公开支持多次发表性别主义言论的特朗普。 这些事件表明,是否支持性别主义和一个人本身的性别没有必然联系。女性别主义者站在男性那边,认为是其他女性的平等观出了错。是什么驱使她们这样认为? 为什么她们不为自己的性别争取平权呢? 德国语言学和认知科学专家Elisabeth Wehling曾在加州大学伯克利分校研究性别歧视主义的意识形态和语言运用,我们和她做了一次访谈:

敬爱的Wehling女士,为什么有些女性会支持抱有性别主义偏见的政客或是政党,比如特朗普或AfD? 要理解这一问题,我们必须先理解一件事——人们不是基于自己的利益做选择的。否则所有女性都应该支持那些愿意抹平性别薪酬差距、主张身体自主、对抗女性被边缘化现象的政党。意识形态和道德研究早就证明了,人们是根据自己的世界观以及与此相连的意识形态投出选票的。

女性性别主义者的意识形态是怎样的? 她们不会对现行主导制度刨根问底,而且或多或少都相信男性比女性更有价值,只是有些人明示出来,而有些人把这套价值内化了。她们也相信,每个人在生活中得到的东西,都与他们先前付出的努力相匹配。男性的工作更好、工资更高,是因为他们也付出了那么多。女性性别主义者不止性别歧视,在别的领域她们也信奉等级制,比如富人拥有穷人没有的特权,是因为他们工作得更努力。权力(Macht)都是通过自己的双手争取来的,无权无势的人应该怪自己不够努力。

我们似乎直接说到了被害者有罪论,也就是在归责时批评受害者而不是加害人…… 正是如此!举个例子,如果一个男人被抢了,没有人会和他说:“有什么奇怪的,你穿这么贵的皮鞋、开这么好的车,被抢活该。”而女性则逃脱不了被评判,比如她们是不是喝醉了,或者穿的裙子太短,总之应该是她们自己的错。女性性别主义者之间也会相互评判,对有很多伴侣的女性进行荡妇羞辱,如果一直单身又会被说是性冷淡。化浓妆被说花枝招展,不化妆则被指责不注重个人形象,等等。

女性性别主义者和传统的男性性别主义者,哪个对女性运动的危害更大? 这个问题很难回答,因为他们带来的危害是不同的。女性别主义者给女权主义带来了很多伤害,因为她们的声音更大。比如女设计师Donna Karan为韦恩斯特辩护,她说女性已经很自由了,然后性别主义者就会拿这个作为己方有力论据。这就好比种族主义,如果一个美国黑人说不觉得美国有什么种族歧视的现象,其他种族主义者就会以此作为论据,证明已经没有种族主义现象了。弱势群体本身发声说没有被歧视,这比特权阶级说出来的要有力的多,更令人信服。

女权主义需要男性支持吗? 当然。为了完成平权的理想,两性之间不应有战争。每一个支持女权主义的男性都是重要且可贵的。

在Metoo的争论中,有部分男性,也有女性抱怨,矫枉过正之后也许连调情都不被允许了…… 是啊,我们在迫害可怜的男人呢!我们必须看清现在发生在公众眼下的是什么:一些女性公开讲述,她们如何沦为性暴力的牺牲品。而有些人的反应不是共情或生出改变现状的意愿,而是提出了这样一个问题:那男性还怎么调情呢?人们只顾及如何保护男人,而不是同时替女人考虑。 其实这个问题很简单:人们在社会主观氛围中完全拥有感知判断一个行为是性骚扰还是调情的能力。如果一个男人不清楚他是在和女性调情,还是给对方造成了困扰,那我会说,恐怕他的问题出在正常的社会交往上,这就是另一码事了。

人们怎么辨别一个情景是否涉及到性别歧视? 通常情况下人们可以感觉出来,我相信我的直觉。当然也有帮助判断的标准:对方展现出的是一种真诚的兴趣还是在运用权力?比如Cat calling这种情况,必然是性别主义的。当在街上男人从背后对女人吹口哨或发表评论,这显然关乎权力的运用。

我们运用的语言对于性别歧视主义而言有多重要? 非常重要!举个例子:命名旋风可以用女性名,也可以用男性名。当旋风用女性名时,死伤会更多。因为人们对此的恐惧更少,疏散得也更晚。语言的角色是关键性的,它不止影响感知,也影响我们的行为。如果要争取平权,我们必须改变语言习惯。

女性性别主义者的世界观有被改变的可能吗? 当然,但不是通过进攻和争论,而是通过共情。我会建议,不要一开始就和她们讨论太大的话题,比如性别薪酬差距或者受害者有罪论,而是在日常生活中鼓励她们与自己和身边人共情,渐渐地进行,之后再谈比较抽象的大主题。

这如何运作呢? 女性主义的基础是共情。至少当我和一位女性别主义者聊天时,我们会说到Donna Karan,然后我会说:在现代世界里你是相当成功的女性了。我在工作时经常遇到,在与男性进行对话时被他们突然打断……你也经历过吗? 比起激烈的争论,这种友好真诚的交互更有可能改变对方的意识形态。

有被成功说服的女性性别主义者吗? 人们必须承认,试图劝导那些陷入性别主义世界观的人做出改变是很难成功的,最终只能靠人自己在某个时刻醒悟。我们就举Melania Trump(特朗普的妻子)的例子吧,对于她而言,如果她想改变自己的想法,那她的大部分日常生活就运行不下去了。

Auch wenn er ein König war, so war er doch eigentlich ein Besiegter und ein Opfer der Realität. Ich interessiere mich nicht für Helden, ich suche den Menschen. (Luchino Visconti)

Arnd Pollman: Menschenwürde nach der Barbarei. Zu den Folgen eines gewaltsamen Umbruchs in der Geschichte der Menschenrechte

  1. Vor 1945: (1) Ideengeschichte und Rechtshistorie – kein Zusammenhang zwischen Menschenwürde und Menschenrechte (2) revolutionäre Verfassungsentwürfen des späten 18. Jahrhundert in Nordamerika und Frankreich – Freiheit und Gleichheit (3) Menschenrechtsdenkens – John Locke

  2. Nach 1945: (1) Viele Menschenrechtsvereinbarungen sind in Kraft getreten (2) “Anerkennung der Würde und des Wertes” (3) “Freiheit, Gerechtigkeit und Frieden in der Welt” (4) Die Ideen Menschenwürde und Menschenrechte sind zwei Seite derselben Medaille.

  3. Warum entsteht diese Verknüpfung nach dem Zweiten Weltkrieg? (1) Jeder Mensch hat immer schon die gleiche Würde – Jeder Mensch hat ein Recht auf Schutz der Würde

  4. Warum sollte man ein Rechtsgut unter Schutz stellen, das doch bereits im Prinzip stets auf die gleiche Weise vorhanden und damit unverlierbar ist?

tbc

#Rechtsphilosophie

第五章

(一)待解决的问题

1.《德国民法典》将物权法置于债法之后的正当性 2. 私人所有权自由的正当性 3. 所有权的本质 4. 为什么《德国民法典》将所有权客体局限于有体物 5. 为什么要规定所有权的用益义务和处分义务

(二)对问题的解答

1.萨维尼:物权法与债法是相互独立的两个范畴。债法涉及人与人之间的法律关系,而物权法涉及人与物的关系。发生物权变动的前提有三:债之合同、债之现实行为与物权合同。 作者的批评:康德低估了旨在履行的合同的拘束效力,高估了自然的、经验的占有,所以想象出了“物权合同”。

所有权是自然法中的本质内容还是被立法者建构的/所有权分割与否,并不是罗马法与日耳曼法统争论的结果,而是源于实践中出现的采邑关系的需求。所有权分割是为了区分封建农奴和采邑主的地位。

而后,所有权概念发生了变迁。市民社会及其经济发展要求完整的所有权结构,其本质是反封建、拒斥等级秩序的斗争。其变迁通过实证法实现,立法者建构了所有权。现行《德国民法典》第903条规定:“物之所有人在违反法律或第三人权利之范围内,得自由处分其物,并得排除他人对物之一切干涉。” 抽象完整的所有权融入了商品生产、流通的环节。

所有权的保护应被理解为所有权移转的形式规定。黑格尔:所有权在合同之中形成。

德国民法典将物权法置于债法后的原因并非萨维尼所述的物权法与债法各自独立,而是物权仅仅是债的结果和发展。

2.法律主体的自由选择长期以来不被信任,因此一直存在这样的声音:所有权人的权能应当被限制。

耶林:当所有权能够自由处分的时候,其自身就隐含着对于所有权最大的危险,即包含真正所有权自由的毁灭、真正的所有权理念的背弃。

以土地所有权为例,许多人认为其处分应受制于土地的使用目的。法西斯复兴民法运动中这一观点得到了大量支持:土地的流通性将损害通过土地而形成的个人与家庭、家乡的内在联系。(基尔克)

近代德国理论家认为土地占有变为流通商品是悲剧性的,因为日耳曼传统强调作为共同体的民族,及个人承担的团体义务,而非个人主义导向。

但土地最终成为了祛魅化的经济商品,其可以被买卖、分割、组合。所有权概念如过度严苛、静止与稳定,则会不利于工商业发展。这种经济发展的现实需要决定了所有权的可自由处分性。

所有权自由处分并不意味着所有权人私人意志的滥用无法遭到约束。所有权所给予的自由基于社会契约,也就是说,人们在享有自由时必须承担契约义务,其与个人主义、无限攫取的天然自由有本质区别。所有权被建构出并被实证法承认的前提即人类运用理性及道德的自我约束,实现以所有权为工具导向创造性营利活动的目的。

3.所有权的本质是人与人关系的物化形式,而非仅仅是人对物的完全控制。传统的所有权是人与人之间以物居间的关系,其强调的是所有权人相对于非权利人所拥有的优先处分客体的权利,同事它绝对地作用于每个人。

市民法维护这种状态,而非创造它。意即民法不关心财产分配的原初形成过程,它将重点放在如何维护已形成的财产分配结果。所有权的功用有二:权利享有者能够自由使用物权;警示非权利人不要越界。

4.《德国民法典》原则性的决定: 所有权限于有体物。弗里德曼对此批评道,大陆的所有权概念受制于罗马法的划分。作者认为,弗里德曼的批评存在问题,因为实际上,许多继承罗马法传统的国家所编排的民法典未将所有权限于有体物。(举了《法国民法典》、《普鲁士普通邦法》、《奥地利民法典》的例子)

但《德国民法典》在别的条文中规定了关于非有体物的用益、负担和处分,并未将起初对所有权客体的限定贯彻到底。

作者认为,《德国民法典》最初将所有权客体限于有体物的真正原因在于此:所有权的社会意义在于它的排除权能,即排除非权利人对客体的侵犯。个人只有在有体物上,才能直接行使所有权的控制权能和排除权能。与一般有体物不同的,如企业的混合财产,因其使用需要工人一起发挥作用,且与工人的生存密切相关,所以其所有权的处分由工人共同决定。

自由贸易学派认为,所有权保护扩张至无体财产有损于社会公益与工商业自由。《德国民法典》是否将所有权客体扩张至无体物与自然法理论无关。

在民法典陆续修订的过程中,对无体财产权的保护呈扩张之势:权利受保护时间延长、转让限制变少、司法判例甚至推动了从故意过失才允许损害赔偿请求权到独立于过失的赔偿请求权成立的过程。

作者对这种转变提出两点批评:(1)所谓推进无体财产保护的现代化需求不一定正当,其与《反对限制竞争法》的精神相矛盾。《反对限制竞争法》第20、21条承认物体财产权,但这部法旨在废除垄断等市场限制,而无体财产权恰恰是在通过法律创制垄断。

(2)侵权法所提供的财产保护不应扩张至过失,而应限制于加害行为和故意。司法判例不应违反特别法。

5.弗里德曼认为,无体财产的强制许可是一个限制所有权滥用的好例子。他用英美法的资料分析得出强制许可反映了社会向现代工业社会的转型。作者对此提出了批评:当德国第一次导入许可强制时(1877年《德国专利法》),现代工业社会尚未出现。强制许可的合理性在于:无体财产权的使用必须遵守目的理性——当行使权利可以获得令人满意的收益时,一个遵循理性的人应当行使其权利。强制许可的意义正在于以国家命令扭转权利人的非理性行为。这种国家命令与目的理性的关系不止限于无体财产,而应对财产权整体生效。

限制自由权的讨论与所有权自由的观念相伴而生,并非20世纪才出现。耶林的社会所有权理论认为,所有权行使不可能脱离对社会共同关系的考虑。基尔科进一步认为,不仅应规定不得滥用所有权,更应规定人们有正确使用所有权的义务。温德沙伊德则认为这矫枉过正,法律不可能明确规定所有使用的细节。

作者批评了这一现象:现今的一些法学理论家没有对历史理论和实践作充分的了解,他们所提出的自以为新颖的有关限制所有权、权利人承担相应义务的理论,其实前人早已做过评析。启蒙哲学并不反对义务,而是反对义务的封建形式。

作者在此节中还批评了将不用益与用益置于相同地位的通说,不用益的权利不符合所有权行使应遵循目的理性的法则。用益的规定从一开始就是通过适当收益条件下的用益原则而被创造出来的经验法则,将不用益看得与用益一样重要,则消解了用益规定被创造出来的意义。《德国民法典》第903条效力不及无体财产权、权利、企业的用益与否,这正是其将所有权客体限制于有体物的后果。

(三)总结

1.一般而言,物权变动是债的逻辑结果,因此《德国民法典》将物权法置于债法之后。 2.私人所有权自由长期以来遭到反对,乃是出于强烈的民族主义观念以及对法律主体自由选择的不信任。但所有权自由处分符合经济发展的需求,且根据启蒙哲学,与所有权自由相伴而生的是人发挥理性进行经济决策,因此不会出现滥用私人意志的情况,私人所有权自由有其正当性。 3.所有权本质上调整的是人与人之间的关系,人对物的利用只是形式与表象。 4.《德国民法典》将所有权客体局限于有体物可能是因为人唯有对有体物才能直接行使所有权的排除权能和控制权能。无体财产权创制了垄断,可能妨碍工商业自由,在保护范围的界定上应当谨慎。 5. 对所有权用益义务与处分义务的规定是所有权行使应遵循目的理性的必然后果。当法律主体偏离了经济理性,在有合适的收益,却不行使所有权权能时,法律所规定的义务可以纠偏他们的非理性行为。