LEGAL METHODOLOGY

一些学来的东西及自己的心得,仅供参考:

一、理论基础

这一部分其实没太多好说的,国际趋势一致,大陆法和英美法的重要研究都要看。侧重哪一边要看个人的研究领域。对今天的研究者而言,如果是做大陆法,最首要的是掌握法解释学,而非立法技术。因为法律必须有稳定性、可预期性,频繁修法是不可能的。而且就算确实存在迫在眉睫的需改进之处,修法的过程也是极长的。以PRC著作权法为例,从草案出来到正式修改实施花了九年多。这九年足以发生非常多的卡在法律漏洞上的案例,期间为了实现实质正义,只能靠法解释学:把看似有缺陷的法条往完满的方向解释。

法学院都会教法律解释方法,无外乎是这些:semantic interpretation, teleological interpretation, historical interpretation, systematic interpretation, comparative interpretation, objective intention,每一种都有法学家做过文章,如客观目的解释可看拉伦茨。没有哪种方法是绝对优先的,注意个案分析。

除了法解释学,也要注意一些辅助理论,比如经济学、社会学的视角,法经济学在英美法系尤为红火,这火也早烧到欧陆了。即使不能做定量分析,看一些法经济学作品还是有必要的。前期广博为佳,后期考虑纵深。

二、研究方法

法学研究方法不少,如法教义学、历史研究、比较法研究、实证研究、经济学分析等,看上去和法律解释方法有相似之处,但不同的地方在于,法律解释是要回到法条的,法学研究则可以超出法条,提出一些改革性的创新洞见。时间有限,就不每一种都展开了,只说两个我了解且觉得较为重要的:

(1)比较法研究(comparative research)

比较法研究是十分容易陷入误区的,又是一些“精英法学生”尤爱写的。它给人一种语言好就可以信手拈来的错觉:先写本国相关立法,再写别国相关立法,对比不同,得出结论——我国应该改成别国那样。 我老师比较含蓄,说“this kind of research is not enough”,我就不含蓄了:这种东西没多大价值。唯一的那一点价值,google translate基本也可以创造。

一个合格的比较法研究首先应该解释:为什么选择此国作为比较对象,而非彼国?比如很多人写美国法,德国法,因为大家都说“好”,但这对研究而言太朦胧了,好在哪里,为什么在某问题上对比德国法比美国法更好,都是需要说明的。而且,要了解对比国这样立法的真实意图,而不是想当然地去推断。举个例子,《欧盟单一数字市场版权指令》第17条第4款前半规定:“如果未获得授权,在线内容分享服务提供者应对未经授权的向公众传播(包括向公众提供)受版权保护的作品和其他内容的行为承担责任。”而在PRC民法典中,网络服务提供商的负担没有那么重,首先要权利人通知平台存在侵权情形,才产生平台的作为义务。那为什么欧盟在这一条上的限制更严格呢?是因为发达国家人均道德素质高吗?其实是因为欧盟内部少有互联网巨头,大部分大型互联网企业在美国,所以这一条暗中针对的是美国,保护的是欧盟的整体利益。

其次,不能停留在法律文本上,要关注比较国的法律在现实中有何效果。以美国版权法为例,学过IP law的都知道欧陆重视personality right,而美国版权法中是没有相关规定的。但在美国的司法实践中,版权人的“人格权”得到了很强的保护。这种法律与实践在很大程度上不一致的情况必须考虑在内,因为也存在相反的情形:一个看上去非常好的法条在现实里完全运作不起来。抄来了又如何?

最后,即使某法律规定在比较国的司法实践中有实效,也要考虑这种实效是如何产生的,一般而言是几个部门的协作、国民观念上的认同与行动的潜移默化。那么国内是否有相应的部门,它们有无可能协作,协作之后能否产生相应的效果,都是要结合本土情况考虑的。

综上,比较法研究远比它看上去的难得多。

(2)实证研究(empirical research)

法学界一向不缺规范研究,实证研究相对少一些,而这又是对实践最有作用的。比起比较法研究,实证研究的难是显而易见的:比如在传统知产、竞争法领域,真实的数据和情况是难以获知的。但这不等同于要舍弃实证研究,恰恰相反,要更重视它。道理很简单,举个例子说,都不了解市场的真实结构,怎么可能真正通过法律去调节竞争?

如果从民间获取原始数据有困难,就多看裁判文书,多看案例集,最忌在真空中思考规范。再完美的模型,与世俗生活不适配也是不行的,一定要了解现实中相关领域的情况。

三、法律与技术

这一部分和前两个部分关系不紧密,只是觉得一种现象有必要提出来说一说:十九世纪以来,科学变成了正确的同义词,什么学科都想往科学上靠一靠。在科技发展越来越快的现代,法律也越来越关注技术问题。AI、大数据、比特币……什么新奇玩意出来了,都可以畅想一番未来的法律构建,写个几百篇论文出来。但法律的根并不在技术中,而是扎在伦理里(这是我个人的看法)。技术可以发展得很快,而伦理却是相对稳定的。技术的问题,相关领域的人会去解决。法律只有到技术发展至侵犯基本权利边界时,才应做出反应。有人质疑到那时候已经来不及了,那么回到第一部分,法解释学。即使不能立马修法,也可以通过现有的体系、法解释学诸手段来调节,而不是牺牲法律的稳定性去追逐技术热点。其次,总是玄想未来的技术发展会给法律带来多少震荡是浪费时间,因为现存的法律问题够多了,何必再去虚构未来的问题?再次,技术能否在近年内发展到那个程度还未可知。

法律与作为学科的科学不同。科学追求关于客观世界的真知识,内部有唯一正确的真理。而法律总是在权衡,在不同的伦理选择间盘桓,希望能栖息在“相对较好的”那一点上。它与科学不同,也是它存在的意义。