《法律与历史》阅读进度
第五章
（一）待解决的问题
1.《德国民法典》将物权法置于债法之后的正当性 2. 私人所有权自由的正当性 3. 所有权的本质 4. 为什么《德国民法典》将所有权客体局限于有体物 5. 为什么要规定所有权的用益义务和处分义务
（二）对问题的解答
1.萨维尼：物权法与债法是相互独立的两个范畴。债法涉及人与人之间的法律关系，而物权法涉及人与物的关系。发生物权变动的前提有三：债之合同、债之现实行为与物权合同。 作者的批评：康德低估了旨在履行的合同的拘束效力，高估了自然的、经验的占有，所以想象出了“物权合同”。
所有权是自然法中的本质内容还是被立法者建构的/所有权分割与否，并不是罗马法与日耳曼法统争论的结果，而是源于实践中出现的采邑关系的需求。所有权分割是为了区分封建农奴和采邑主的地位。
而后，所有权概念发生了变迁。市民社会及其经济发展要求完整的所有权结构，其本质是反封建、拒斥等级秩序的斗争。其变迁通过实证法实现，立法者建构了所有权。现行《德国民法典》第903条规定：“物之所有人在违反法律或第三人权利之范围内，得自由处分其物，并得排除他人对物之一切干涉。” 抽象完整的所有权融入了商品生产、流通的环节。
所有权的保护应被理解为所有权移转的形式规定。黑格尔：所有权在合同之中形成。
德国民法典将物权法置于债法后的原因并非萨维尼所述的物权法与债法各自独立，而是物权仅仅是债的结果和发展。
2.法律主体的自由选择长期以来不被信任，因此一直存在这样的声音：所有权人的权能应当被限制。
耶林：当所有权能够自由处分的时候，其自身就隐含着对于所有权最大的危险，即包含真正所有权自由的毁灭、真正的所有权理念的背弃。
以土地所有权为例，许多人认为其处分应受制于土地的使用目的。法西斯复兴民法运动中这一观点得到了大量支持：土地的流通性将损害通过土地而形成的个人与家庭、家乡的内在联系。（基尔克）
近代德国理论家认为土地占有变为流通商品是悲剧性的，因为日耳曼传统强调作为共同体的民族，及个人承担的团体义务，而非个人主义导向。
但土地最终成为了祛魅化的经济商品，其可以被买卖、分割、组合。所有权概念如过度严苛、静止与稳定，则会不利于工商业发展。这种经济发展的现实需要决定了所有权的可自由处分性。
所有权自由处分并不意味着所有权人私人意志的滥用无法遭到约束。所有权所给予的自由基于社会契约，也就是说，人们在享有自由时必须承担契约义务，其与个人主义、无限攫取的天然自由有本质区别。所有权被建构出并被实证法承认的前提即人类运用理性及道德的自我约束，实现以所有权为工具导向创造性营利活动的目的。
3.所有权的本质是人与人关系的物化形式，而非仅仅是人对物的完全控制。传统的所有权是人与人之间以物居间的关系，其强调的是所有权人相对于非权利人所拥有的优先处分客体的权利，同事它绝对地作用于每个人。
市民法维护这种状态，而非创造它。意即民法不关心财产分配的原初形成过程，它将重点放在如何维护已形成的财产分配结果。所有权的功用有二：权利享有者能够自由使用物权；警示非权利人不要越界。
4.《德国民法典》原则性的决定： 所有权限于有体物。弗里德曼对此批评道，大陆的所有权概念受制于罗马法的划分。作者认为，弗里德曼的批评存在问题，因为实际上，许多继承罗马法传统的国家所编排的民法典未将所有权限于有体物。（举了《法国民法典》、《普鲁士普通邦法》、《奥地利民法典》的例子）
但《德国民法典》在别的条文中规定了关于非有体物的用益、负担和处分，并未将起初对所有权客体的限定贯彻到底。
作者认为，《德国民法典》最初将所有权客体限于有体物的真正原因在于此：所有权的社会意义在于它的排除权能，即排除非权利人对客体的侵犯。个人只有在有体物上，才能直接行使所有权的控制权能和排除权能。与一般有体物不同的，如企业的混合财产，因其使用需要工人一起发挥作用，且与工人的生存密切相关，所以其所有权的处分由工人共同决定。
自由贸易学派认为，所有权保护扩张至无体财产有损于社会公益与工商业自由。《德国民法典》是否将所有权客体扩张至无体物与自然法理论无关。
在民法典陆续修订的过程中，对无体财产权的保护呈扩张之势：权利受保护时间延长、转让限制变少、司法判例甚至推动了从故意过失才允许损害赔偿请求权到独立于过失的赔偿请求权成立的过程。
作者对这种转变提出两点批评：（1）所谓推进无体财产保护的现代化需求不一定正当，其与《反对限制竞争法》的精神相矛盾。《反对限制竞争法》第20、21条承认物体财产权，但这部法旨在废除垄断等市场限制，而无体财产权恰恰是在通过法律创制垄断。
（2）侵权法所提供的财产保护不应扩张至过失，而应限制于加害行为和故意。司法判例不应违反特别法。
5.弗里德曼认为，无体财产的强制许可是一个限制所有权滥用的好例子。他用英美法的资料分析得出强制许可反映了社会向现代工业社会的转型。作者对此提出了批评：当德国第一次导入许可强制时（1877年《德国专利法》），现代工业社会尚未出现。强制许可的合理性在于：无体财产权的使用必须遵守目的理性——当行使权利可以获得令人满意的收益时，一个遵循理性的人应当行使其权利。强制许可的意义正在于以国家命令扭转权利人的非理性行为。这种国家命令与目的理性的关系不止限于无体财产，而应对财产权整体生效。
限制自由权的讨论与所有权自由的观念相伴而生，并非20世纪才出现。耶林的社会所有权理论认为，所有权行使不可能脱离对社会共同关系的考虑。基尔科进一步认为，不仅应规定不得滥用所有权，更应规定人们有正确使用所有权的义务。温德沙伊德则认为这矫枉过正，法律不可能明确规定所有使用的细节。
作者批评了这一现象：现今的一些法学理论家没有对历史理论和实践作充分的了解，他们所提出的自以为新颖的有关限制所有权、权利人承担相应义务的理论，其实前人早已做过评析。启蒙哲学并不反对义务，而是反对义务的封建形式。
作者在此节中还批评了将不用益与用益置于相同地位的通说，不用益的权利不符合所有权行使应遵循目的理性的法则。用益的规定从一开始就是通过适当收益条件下的用益原则而被创造出来的经验法则，将不用益看得与用益一样重要，则消解了用益规定被创造出来的意义。《德国民法典》第903条效力不及无体财产权、权利、企业的用益与否，这正是其将所有权客体限制于有体物的后果。
（三）总结
1.一般而言，物权变动是债的逻辑结果，因此《德国民法典》将物权法置于债法之后。 2.私人所有权自由长期以来遭到反对，乃是出于强烈的民族主义观念以及对法律主体自由选择的不信任。但所有权自由处分符合经济发展的需求，且根据启蒙哲学，与所有权自由相伴而生的是人发挥理性进行经济决策，因此不会出现滥用私人意志的情况，私人所有权自由有其正当性。 3.所有权本质上调整的是人与人之间的关系，人对物的利用只是形式与表象。 4.《德国民法典》将所有权客体局限于有体物可能是因为人唯有对有体物才能直接行使所有权的排除权能和控制权能。无体财产权创制了垄断，可能妨碍工商业自由，在保护范围的界定上应当谨慎。 5. 对所有权用益义务与处分义务的规定是所有权行使应遵循目的理性的必然后果。当法律主体偏离了经济理性，在有合适的收益，却不行使所有权权能时，法律所规定的义务可以纠偏他们的非理性行为。